Застосування норм про кримінальну відповідальність за викрадення, привласнення, вимагання комп’ютерної інформації або заволодіння нею шляхом шахрайства чи зловживання службовою особою своїм службовим становищем, на нашу думку, пов’язане з певними труднощами. Вони зумовлюються наявністю окремих недоліків у формулюваннях цих норм, а також відсутністю в нашій країні узагальнень практики їх застосування. Враховуючи зазначене, вважаємо за доцільне розглянути найбільш суттєві з цих проблем та запропонувати можливі шляхи їх вирішення.

1. Насамперед торкнемося питань, пов’язаних з визначенням предмета аналізованого злочину, яким ми вважаємо комп’ютерну інформацію. Складність зазначених питань обумовлюється відсутністю в Україні законодавчого визначення комп’ютерної інформації. Існуючі визначення інформації в широкому розумінні та інформації в автоматизованих системах потребують певної доробки і не придатні для застосування у процесі кримінально-правового аналізу поняття комп’ютерної інформації. Останнє з цих визначень не можна вживати хоча б через недосконалість та застарілість термінології, яка у ньому використовується. Ця термінологія не відповідає тим термінам, що вживаються у Кримінальному кодексі України.

Інформація – явище багатоаспектне і складне. Найбільш просте, зрозуміле, в той же час точне та ємне її визначення навів С.І. Ожегов. На його думку це: 1) відомості про навколишній світ та процеси, які в ньому відбуваються, що сприймаються людиною або спеціальним пристроєм; 2) повідомлення, яке інформує про стан справ, про стан будь-чого.

Ми розглядаємо комп’ютерну інформацію в двох аспектах: 1) інформація як відомості про навколишній світ та процеси, які в ньому відбуваються, повідомлення про стан справ, про стан будь-чого; 2) інформація як дані, тобто сукупність символів, кодів, сигналів, команд тощо, які знаходять свій вираз у різних комп’ютерних програмах, що забезпечують функціонування та керування комп’ютерною технікою, а також за допомогою яких певні відомості отримують своє "комп’ютерне", електронне представлення, існування; із цими відомостями здійснюються різні операції; вони проявляються назовні. Таким чином, ми пропонуємо розглядати комп’ютерну інформацію як відомості і як дані у їх нерозривному зв’язку. Тільки при такому двоєдиному розумінні комп’ютерної інформації, на нашу думку, можливо з’ясувати її сутність. Зазначене пояснюється тим, що комп’ютерна інформація як відомості завжди існує, обробляється, передається у вигляді даних.

Отже, комп’ютерна інформація – це відомості про навколишній світ та процеси, що в ньому відбуваються, які представлені у формі даних, зафіксованих в електронному вигляді.

Необхідно зауважити, що різноманітні комп’ютерні програми ми теж розглядаємо з цих позицій. Вони обов’язково містять у собі певні відомості для людини про сутність програми, її функціональне призначення, структуру, побудову тощо. Одночасно комп’ютерні програми є сукупністю "зрозумілих" комп’ютеру символів, кодів, сигналів, команд тощо, за допомогою яких забезпечується функціонування цих програм, виконання певних завдань, для яких вони були створені.

2. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 362, не може охоплювати ознаки, які утворюють кваліфіковані й особливо кваліфіковані склади грабежу та вимагання (наприклад, застосування будь-якого фізичного насильства, погроза вбивством, знищення чи пошкодження майна). Про це свідчить надзвичайно велика різниця у розмірах санкцій ст. 362 та ст. 186, 187, 194, а також ст. 121, 122, 125, 129 КК України тощо.

Аналізованими нормами також не охоплюється заволодіння комп’ютерною інформацією шляхом розбійного нападу та розтрати цієї інформації. Звідси постає запитання: як кваліфікувати подібні суспільно небезпечні дії? Очевидно, вони мають отримати кримінально-правову оцінку з урахуванням положень ст. 187 та 191 КК України відповідно. Щоправда, у такому разі доводиться відходити від усталеного тлумачення поняття "майно", яке відбиває сутність предмета злочинів проти власності. Враховуючи декілька обставин, ми вважаємо це прийнятним. По-перше, відповідно до Закону України від 2 жовтня 1992 р. "Про інформацію" інформація є об’єктом права власності. По-друге, цивільно-правове поняття "майно" охоплює всі об’єкти права власності.

Проте основний, на нашу думку, недолік ст. 362 КК України полягає в тому, що будь-який спосіб вчинення передбаченого нею злочину характеризується протиправним безоплатним оберненням комп’ютерної інформації на користь винного чи інших осіб. Причому ця інформація вибуває з володіння власника, що не характерно для злочинів у сфері використання електронно-обчислювальних машин (комп’ютерів), систем та комп’ютерних мереж.

Комп’ютерною інформацією можна заволодіти, проте, як правило, вона не вибуває з володіння власника. У власника в переважній кількості випадків залишається або резервна копія такої інформації в комп’ютерному (електронному) вигляді, або така інформація залишається на паперовому чи іншому носієві. Також інформацію часто можна поновити за допомогою спеціальних програмних засобів.

До того ж основним способом вчинення злочину, передбаченого аналізованою статтею, є копіювання інформації, а також її перехоплення. Під копіюванням комп’ютерної інформації ми розуміємо отримання копії певної комп’ютерної інформації шляхом, який технологічно для цього призначений. Перехоплення комп’ютерної інформації є отримання копії певної комп’ютерної інформації шляхом, не призначеним для законного та (чи) відкритого отримання такої копії. Як перехопленням комп’ютерної інформації слід розглядати, приміром, її "зняття" з каналів зв’язку. Під час копіювання або перехоплення інформація, як правило, не вибуває з володіння власника. З огляду на цей факт ми стверджуємо, що копіювання та перехоплення комп’ютерної інформації не охоплюється ст. 362 КК України і не є способом викрадення комп’ютерної інформації чи заволодіння нею, як пропонує вважати, зокрема, П.П. Андрушко.

3. Розглянуті вище недоліки норм, передбачених ст. 362 КК України, як видається, обумовлені тим, що законодавець не врахував особливостей механізму вчинення "комп’ютерних" злочинів. Зазначені особливості полягають у тому, що ці злочини вчиняються у віртуальному просторі. У ньому отримує свій прояв суспільно небезпечне діяння, починають проявлятися суспільно небезпечні наслідки і навіть знаряддя вчинення злочину є віртуальними. Такими знаряддями виступає комп’ютерна інформація (як правило, у вигляді програм). Їх необхідно відмежовувати від предмета злочину. Сутність механізму вчинення "комп’ютерних" злочинів полягає в тому, що винний використовує одну комп’ютерну інформацію (знаряддя) для здійснення злочинного впливу на іншу комп’ютерну інформацію (предмет). Саме такий механізм надає цим посяганням виключної специфічності, яка, зокрема, зумовлює необхідність створення спеціальних кримінально-правових норм про відповідальність за "комп’ютерні" злочини. Принагідно зазначимо, що цей механізм також не враховано і в інших статтях про відповідальність за злочини у сфері використання електронно-обчислювальних машин (комп’ютерів), систем та комп’ютерних мереж.

4. Враховуючи наведене, вважаємо за необхідне змінити як назву ст. 362 КК України, так і формулювання диспозиції. Ми пропонуємо назвати цю статтю "Незаконне заволодіння комп’ютерною інформацією", а її зміст викласти у такій, наприклад, редакції: "Незаконне копіювання чи перехоплення комп’ютерної інформації або інше незаконне заволодіння комп’ютерною інформацією".

Якщо незаконне заволодіння комп’ютерною інформацією поєднане із фізичним насильством, вбивством, знищенням чи пошкодженням майна або погрозою такими діяннями, вчинене необхідно буде кваліфікувати за сукупністю відповідних злочинів. У випадках вилучення комп’ютерної інформації разом із носієм вчинене потрібно кваліфікувати як злочин проти власності.

5. Насамкінець, зазначимо, що всі статті, об’єднані розділом XVI Особливої частини КК України "Злочини у сфері використання електронно-обчислювальних машин (комп’ютерів), систем та комп’ютерних мереж", містять значні недоліки, які зумовлюють істотні труднощі при їхньому застосуванні. Для їх подолання Пленуму Верховного Суду щонайменше потрібно прийняти постанову, присвячену відповідним питанням. У ній доцільно приділити увагу тлумаченню окремих термінів і термінологічних зворотів, які використовуються у формулюваннях аналізованих кримінально-правових заборон, проблемам кваліфікації відповідних злочинів, питанням призначення покарання за них тощо. Такий документ, безумовно, сприятиме вдосконаленню правозастосовної діяльності органів досудового розслідування, прокуратури та суду, а також вирішить значну кількість проблемних питань, пов’язаних із розумінням сутності "комп’ютерних" злочинів.