nashe pravo
/ ГоловнаАрхів матеріалівЧетвер, 21 Вересня 2017  
розділи
швидкий перехід
сервіс
партнери

Верховенство "доцільності"?

О.Северин, застаступник начальника Юридичного управління ПУМБ 22.02.2003, 18:06

Вільне поводження з державними гарантіями захисту іноземних інвестицій з боку самої ж держави, схоже, стає в Україні недоброю традицією. Поборювання гарантії від зміни законодавства, наданої статтею 9 Закону України "Про іноземні інвестиції" від 13.03.92 (котрий у правоборчому запалі встигли і просто багаторазово порушити і "позбавити чинності" і "скасувати" і котрий, незважаючи на це, продовжує захищати інтереси інвесторів) відтепер доповнилося нормативним наступом Національного банку України на гарантії повернення інвестицій та переказу за кордон прибутків від здійснення інвестицій. Цього разу держава в особі НБУ аргументує здійснюване нею правопорушення вимогами Групи з розробки фінансових заходів боротьби з відмиванням грошей (FATF).

29.01.03 побачило світ Положення про порядок видачі резидентам індивідуальних ліцензій Національного банку України на переказування іноземної валюти за межі України з метою оплати валютних цінностей (постанова Правління НБУ №36). Хоча "валютні цінності" за визначенням, наданим у п.1 ст.1 Декрету Кабінету Міністрів України №15-93 від 19.02.93 "Про систему валютного регулювання і валютного контролю" є вельми широким поняттям, Положення де-факто присвячено виключно купівлі резидентами у нерезидентів цінних паперів українських емітентів і встановлює вимогу попереднього отримання для здійснення такої операцій індивідуальної ліцензії. Згідно з п.2 резидент, який бажає придбати у нерезидента цінні папери (передусім маються на увазі, безперечно, акції) мусить подати до Департаменту валютного контролю та ліцензування НБУ разом з відповідною заявою "оригінал або нотаріально засвідчену копію договору про купівлю-продаж цінних паперів; оригінал або копію довідки про взяття резидента на облік як платника податків; довідку банку про номер рахунку резидента, з якого переказуватиметься іноземна валюта за межі України; копію документа, що свідчить про державну реєстрацію іноземної інвестиції (за наявності); нотаріально засвідчену копію договору, що свідчить про придбання інвестором цінних паперів резидентів, з документальним підтвердженням його виконання (копія глобального сертифіката, виписки з реєстру власників цінних паперів та з рахунку інвестора в депозитарії тощо); виписку (довідку) банку про фактичне надходження грошових коштів в Україну (засвідчується відбитком печатки банку та підписом керівника валютного підрозділу банку); копію офіційного повідомлення про лістинг цінних паперів або в разі відсутності лістингу - відповідні документи, які засвідчують вартість цінних паперів відповідно до чинного законодавства".

Протягом п'яти днів з дати надходження документів НБУ надсилає до Головного управління по боротьбі з організованою злочинністю МВС України та Головному управлінню по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБУ. Нацбанк також застеріг собі право вимагати надання додаткових документів. Далі варто цитувати: "доцільність (sic!) видачі резиденту ліцензії визначається з урахуванням висновків" зазначених правоохоронних органів. "Ліцензія видається резиденту лише після перевірки...правильності та повноти платежу за видачу ліцензії".

Нема сумнівів, що і зацікавлені резиденти і юристи матимуть до вищенаведених положень нового нормативного акту НБУ достатньо практичних питань. Наприклад, як бути з валютними цінностями, що не є цінними паперами? Чому, на підставі чого резидент повинен визначати якийсь певний рахунок для перерахування з нього коштів, тоді як за ст.381 Цивільного кодексу, ст.24 Закону України "Про підприємства в Україні" кількість рахунків не обмежено, а напрямки використання коштів на них на розсуд відповідної особи може обмежується лише законами? Що розуміти під "документами, які засвідчують вартість цінних паперів відповідно до чинного законодавства", якщо таким документом є передусім сам договір купівлі-продажу цінних паперів, а на підставі ст.7 Закону України "Про ціни і ціноутворення" ціни на акції є вільними? Які саме додаткові документи може вимагати НБУ? І, нарешті, як розуміти (до того ж в контексті з наявним в Положенні начебто виключним переліком підстав для відмови у видачі ліцензії) фразу про визначення Нацбанком "доцільності" видачі ліцензії? Однак всі ці не такі вже і дрібниці відходять на другий план у порівнянні з головним принциповим питанням - неправомірності Положення в цілому.

Отже, на думку Національного банку придбання "українських" акцій у нерезидента потребує індивідуальної ліцензії відповідно до абзацу четвертого п.4 "а" ст.5 Декрету, де визначення здійснюваних без ліцензії платежів на оплату зобов'язань перед нерезидентами завершується словами "…за винятком оплати валютних цінностей". Водночас з формулювань Положення чітко видно, що в Нацбанку нема сумнівів стосовно того, що викуп акцій є поверненням іноземної інвестиції. Раніше вже вказувалося [1] на подвійну природу, подвійну сутність такого викупу у контексті Декрету. Це є водночас і оплатою валютної цінності і поверненням іноземної інвестиції. При цьому відповідно до абзаців п'ятого та шостого п.4 "а" ст.5 Декрету повернення іноземної інвестиції і доходу від неї здійснюється без ліцензії і ці норми є спеціальними і відтак пріоритетними стосовно абзацу четвертого. Можливо є певна дискусійність в сприйнятті як доходу від інвестиції тієї частини ціни акцій, котра перевищує суму здійсненої інвестиції, але не може бути ніяких дискусій у питанні гарантування безперешкодного і негайного повернення самих інвестицій.

Відповідно до ст.11 та 12 Закону "Про режим іноземного інвестування" "у разі припинення інвестиційної діяльності іноземний інвестор має право на повернення не пізніше шести місяців з дня припинення цієї діяльності своїх інвестицій....у валюті інвестування в сумі фактичного внеску..., а також доходів з цих інвестицій у грошовій чи товарній формі за реальною ринковою вартістю на момент припинення інвестиційної діяльності, якщо інше не встановлено законодавством або міжнародними договорами України", "іноземним інвесторам після сплати податків, зборів та інших обов'язкових платежів гарантується безперешкодний і негайний переказ за кордон їх прибутків, доходів та інших коштів в іноземній валюті, одержаних на законних підставах внаслідок здійснення іноземних інвестицій". Аналогічні положення містяться і у численних міжнародних угодах України про взаємний захист інвестицій. Наприклад, у ст.5 Угоди про сприяння і взаємний захист інвестицій між Україною і Королівством Нідерланди (ратифікована Законом України від 26.02.97) "Договірні Сторони надаватимуть гарантій, що платежі, які стосуються інвестиції, можуть переказуватися. Платежі здійснюватимуться у вільно конвертованій валюті, без несвоєчасних обмежень або затримки. Такі перекази включають, зокрема, але не виключно...прибутки, процент, дивіденди та інші валютні надходження". Згідно зі ст.4 Договору між Україною та Сполученими Штатами Америки про заохочення та взаємний захист інвестицій (ратифіковано Законом України від 21.10.94) "кожна із Сторін дозволятиме здійснення всіх переказів, пов'язаних з інвестицією, вільно та без затримок як на свою територію, так і зі своєї території. Такі перекази включають...доходи,...виручку від продажу або ліквідації всієї або будь-якої частки інвестиції...". Відповідно до ст.9 Конституції України такі угоди є частиною національного законодавства. Таким чином Декрет, прямо дозволяючи повернення інвестиції без індивідуальних ліцензій, кореспондує і з Законом "Про режим іноземного інвестування" і з міжнародними угодами. Більш того, за ст.92 Конституції України та цілою низкою статей Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" вона (ЗЕД) регулюється винятково законами України, а не підзаконними нормативними актами. Стаття 30 Закону України "Про Національний банку України" та стаття 11 Декрету дозволяють Нацбанку регулювати експорт та імпорт капіталу шляхом видання нормативних актів "у межах Декрету" і "відповідно до законодавства України про зовнішньоекономічну діяльність".

Відтак Положення знаходиться у контроверсії з актами вищої юридичної сили, не підлягає застосуванню і має бути негайно скасоване. Повернення іноземних інвестицій шляхом купівлі резидентами акцій українських емітентів у нерезидентів не підлягало і не підлягає індивідуальному ліцензуванню.

Прагнення Нацбанку перекрити канал безпідставного підчас відпливу валютних коштів з України є зрозумілим. Нема підстав не довіряти його інформації, що шляхом багатократного завищення цін на акції резидентів при їх купівлі у нерезидентів за останні три роки з України було вивезено 3,5 млрд.доларів США [2]. Однак поведінка НБУ більш нагадуює не валютний контроль, а дії слона у посудній крамниці - мабуть небагато знайдеться іноземних інвесторів, втаємничених у деталі українського бюрократизму, що наважаться вкладати гроші, знаючи, що навіть для того, шоб просто їх повернути, доведеться просити. Про "корупціємістськість" Положення годі і говорити. І найголовніше - правопорушення з боку одніх осіб не може виправдати порушення прав інших. Шляхетну мету не може бути досягнуто неправедними засобами. Вирішити проблему пропонуємо в новому Законі України "Про валютне регулювання" наступним чином:

- купівля резидентами у нерезидентів цінних паперів українських емітентів здійснюється без індивідуальної ліцензії;

- про перерахуванні іноземної валюти нерезиденту в оплату таких цінних паперів на суму, що більш ніж на 50% перевищує вартість цих цінних паперів при їх купівлі нерезидентом уповноважений банк повідомляє Державний департамент фінансового моніторингу;

- якщо сума платежу перевищує вартість цінних паперів при їх купівлі нерезидентом більше ніж у два рази, платіж здійснюється через 10 робочих днів після подання платіжного доручення. В цей час уповноважений банк повідомляє Державний департамент фінансового моніторингу, який має право видати розпорядження щодо затримки платежу ще на місяць для перевірки інформації, а за наявності відповідних підстав заборонити сплату суми, що перевищує здійснену інвестицію та надати інформацію правоохоронним органам.

Звичайно, що дії Державного депатраменту фінансового моніторингу можуть бути оскаржені в суді.

А найефективнішим антидотом проти відпливу валютних коштів з України є високий рівень довіри власників коштів до держави, чого можна досягти лише за неухильного дотримання конституційного принципу верховенства права.

_______________________________________________

1. Северин О. Заспокійливе для інвестора. Щодо механізму повернення іноземних інвестицій // Підприємництво, господарство і право. – 2001. - №5. – С.22.

2. www.for.com.ua/comments/2003/02/05/152151.html


версія для друку   |  обговорити у форумі   |  відгуки і пропозиції
/ Головна / Архів матеріалів /
Copyright © 2006 Юриспруденція
Всі права застережено.
Ідея та концепція: Юриспруденція

Розробка сайту:  бiбlos.com.ua 
Якщо інше не зазначено в самих публікаціях, всі права на них (статті, дослідження, інформаційні та наукові повідомлення тощо) належать відповідним авторам і охороняються у відповідності з чинним законодавством України. Передруки та цитування вітаються за умови гіперпосилання .